1. W erze globalizacji, kiedy rodziny powstają i rozpadają się ponad granicami państwowymi, wewnętrzne prawo rodzinne poszczególnych krajów nie zawsze w wystarczający sposób odnosi się do potrzeb dzieci i rodziców pozostających w relacji z więcej niż jednym państwowym porządkiem prawnym. W tych sprawach właściwe ramy prawne mają zapewniać m.in. konwencje haskie dotyczące dzieci, wypracowane w ramach Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego¹. Jedną z nich jest konwencja dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę sporządzona w Hadze dnia 25 października 1980 r. (konwencja lub konwencja haska)². Dotychczas podpisało ją dziewięćdziesiąt jeden państw³. W Polsce formalnie weszła ona w życie w dniu 1 listopada 1992 r. Jej tekst został wszakże opublikowany ze sporym opóźnieniem, tj. dopiero w Dzienniku Ustaw z 1995 r. (Nr 108, poz. 529) i dopiero od tego momentu można mówić o jej obowiązywaniu w Polsce.

Konwencja w nieznacznym stopniu odnosi się do problematyki związanej z wyborem prawa i stwierdzaniem wykonalności obcych orzeczeń sądowych. Uznano bowiem, że skuteczniejszym mechanizmem ochrony dziecka przed szkodliwymi skutkami, wynikającymi z jego uprowadzenia lub zatrzymania przez jednego z rodziców wbrew woli drugiego z nich, niż regulowanie jurysdykcji lub uznawania i egzekucji orzeczeń w sprawach dotyczących opieki nad dzieckiem, będzie rozwój międzynarodowej współpracy sądowniczej⁴. Wychodząc z założenia, że o spór o prawo do opieki nad małoletnim powinien być rozstrzygany przez sąd tego państwa, z którego dziecko zostało uprowadzone, a nie tego, w którym się znalazło w wyniku uprowadzenia, konwencja reguluje zasady współpracy organów poszczególnych umawiających się państw w celu: po pierwsze ustalenia miejsca przebywania uprowadzonego dziecka i zapewnienia jego powrotu do poprzednich opiekunów (przywrócenie status quo ante), zaś po drugie zapewnienie osobom uprawnionym prawa do opieki i kontaktu z dzieckiem⁵.

2. Zgodnie z art. 1 a konwencji jej przedmiotem jest zapewnienie niezwłocznego powrotu dzieciom bezprawnie uprowadzonym lub zatrzymanym. Co do zasady uprowadzenie ocenia się jako bezprawne, jeżeli nastąpiło z naruszeniem prawa do opieki przyznanego na mocy ustawodawstwa państwa, w którym dziecko miało miejsce stałego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem (zob. art. 3 a konwencji). Rodzic, któremu nie przysługuje prawo do opieki, a który posiada tylko prawo do kontaktu z dzieckiem (zob. art. 5 b konwencji), nie może żądać powrotu dziecka⁶.
Uprowadzenie jest bezprawne w przypadku, gdy dziecko mając stałe miejsce pobytu w jednym kraju, zostaje uprowadzone do innego kraju lub tam zatrzymane przez jednego z rodziców, gdy drugiemu z rodziców przysługuje prawo do opieki i nie wyraził on zgody na jego zabranie. Na sądzie kraju, do którego uprowadzono dziecko (określanym dalej jako sąd konwencyjny), spoczywa wtedy obowiązek zapewnienia niezwłocznego powrotu dziecka do kraju, w którym miało ono miejsce swojego stałego pobytu, chyba że uprowadzający jest w stanie wykazać istnienie jednej z kilku przewidzianych w konwencji okoliczności wyłączających obowiązek jego wydania (zarzutów). Są one celowo ujęte wąsko i nie powinny być wykładane rozszerzająco.
Ogólną podstawą odmowy nakazania powrotu dziecka może być stwierdzenie, że uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka nie było bezprawne. Będzie to miało miejsce wtedy, gdy wnioskodawcy nie przysługuje prawo do opieki w rozumieniu art. 5 lit. a konwencji, względnie gdy dziecko nie miało stałego miejsca pobytu w kraju wnioskodawcy bezpośrednio przed naruszeniem praw do opieki lub odwiedzin (art. 4 konwencji).
Po ustaleniu, że uprowadzenie dziecka było bezprawne, sąd musi zarządzić powrót dziecka, chyba że uczestnik postępowania podniesie skutecznie jeden z w pięciu zarzutów przeciwko żądaniu orzeczenia powrotu dziecka a zatem, że:
1) procedura konwencyjna została wszczęta po więcej niż jednym roku od uprowadzenia dziecka lub jego zatrzymania i dziecko przystosowało się już do swego nowego środowiska (art. 12 konwencji),
2) osoba, instytucja lub organizacja opiekująca się dzieckiem faktycznie:
a) nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania albo
b) zgodziła się lub później zaakceptowała uprowadzenie lub zatrzymanie (art. 13 ust. 1 lit. a konwencji),
3) istnieje poważne ryzyko, że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w sytuacji nie do zniesienia (art. 13 ust. 1 lit. b konwencji),
4) dziecko sprzeciwia się powrotowi i osiągnęło wiek oraz stopień dojrzałości, w którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii (art. 13 ust. 2 konwencji),
5) zwrot nie byłby dopuszczony w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego, dotyczących ochrony praw człowieka i podstawowych wolności (art. 20 konwencji).
Przedmiotem tego artykułu jest analiza zarzutu, o którym mowa wyżej w punkcie 2 b (art. 13 ust. 1 a konwencji), zgoda i późniejsza akceptacja uprowadzenia lub zatrzymania.

3. Zgodnie z art. 13 ust. 1 lit. a konwencji władza sądowa lub administracyjna może odmówić zarządzenia wydania dziecka, jeżeli stwierdzi, że osoba, instytucja lub organizacja opiekująca się dzieckiem faktycznie zgodziła się lub - verba legis - później zgodziła się na uprowadzenie lub zatrzymanie. Sformułowanie: później zgodziła się, jakie jest używane w oficjalnym polskim tłumaczeniu konwencji w celu oddania angielskiego słowa acquiescence, choć oddaje sens użytego wyrażenia, nie jest zbyt eleganckie. (W dalszym ciągu będę używał w tym zakresie również słów: zaakceptowała lub później zaakceptowała.)
Art. 13 ust. 1 lit. a konwencji przepis zawiera dwie oddzielne podstawy odmowy wydania dziecka: zgodę i później wyrażoną zgodę na jego uprowadzenie lub zatrzymanie. Obie z nich dotyczą sytuacji, gdy wnioskodawca domaga się powrotu dziecka, mimo że zgodził się na przeniesienie miejsca jego stałego pobytu do innego państwa albo zaakceptował owo uprowadzenie lub zatrzymanie post factum. W międzynarodowej praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że różnica między wymienionymi pojęciami dotyczy czasu ich wyrażenia w stosunku do bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka. Zgoda, o której mowa w art. 13 ust. 1 a, poprzedza bezprawne uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka, natomiast późniejsza akceptacja może nastąpić tylko po tych zdarzeniach⁷.
Konwencja nie zawiera wskazówek, jakie są formy wyrażenia zgody i późniejszej akceptacji. W literaturze przyjmuje się wszakże, że późniejsza akceptacja wymaga działania lub wyraźnego oświadczenia do pewnego stopnia sformalizowanego. Przykładowo: zeznań złożonych w postępowaniu sądowym; przekonującego pisemnego zrzeczenia się praw lub spójnego, akceptującego nastawienia trwającego przez znaczący czas. Pojedyncza wypowiedź wnioskodawcy skierowana do osoby trzeciej takiego waloru nie ma⁸. Zgoda natomiast nie musi być wyrażona w formie szczególnej. Często bowiem zdarza się, że wnioskodawca - zanim strony wejdą w spór konwencyjny - udziela zgody na określony zakres działań, np. zgodę na podróż za granicę, w sposób zupełnie nieformalny.

4. Ocena zarzutu wyrażenia zgody wymaga wszakże rozważenia jej rzeczywistego zakresu, innymi słowy ustalenia, na co rzeczywiście wnioskodawca zgodził się, pozwalając dziecku na wyjazd z kraju. Należy przy tym brać pod uwagę przedmiot zgody wyrażonej przez wnioskodawcę, warunki, pod jakimi została udzielona, i wszelkie inne jej ograniczenia. Okoliczność, w której wnioskodawca początkowo zezwala dziecku na podróż do innego kraju, wie, gdzie będzie ono mieszkać, w jaki sposób się z nim skontaktować w razie potrzeby, nie musi oznaczać zgody na jego uprowadzenie lub zatrzymanie w rozumieniu konwencji. Wiele spraw konwencyjnych zaczyna się od tego, że jeden z rodziców zabiera dzieci do innego kraju na wakacje lub z wizytą za zgodą drugiego rodzica, a kończy zarządzeniem powrotu dziecka na podstawie przepisów konwencji⁹.
Z tych względów istnienie zgody lub jej braku może być wykazywane wszelkimi dowodami. Często jest to korespondencja mejlowa między stronami lub osobami trzecimi, która rzuca światło na zamiar wnioskodawcy¹⁰. Duże znaczenie przypisuje się również zeznaniom wiarygodnych, niezainteresowanych świadków. Przyjmuje się także, że im dłużej wnioskodawca zwleka z podniesieniem żądania powrotu dziecka, tym trudniej będzie mu przekonująco wykazać, że zgody na jego wyjazd nie udzielił¹¹. Zwykle natomiast nie przywiązuje się zbyt wielkiej wagi do treści dokumentów pozwalających na wywiezienie dziecka z danego kraju. Choć często nie zawierają one daty powrotu, to nie uznaje się ich za dowód zgody na zmianę kraju pobytu dziecka. Znaczenie może mieć również zachowanie rodzica, który dziecko uprowadził w chwili wyjazdu. Jeśli do wyjazdu dochodzi np. w tajemnicy przed drugim z rodziców, to okoliczność ta może wskazywać na brak zgody¹².
Ilustracją polskiej praktyki orzeczniczej w zakresie sposobu wykazywania istnienia zgody może być postanowienie Sądu Rejonowego w Szczytnie z dnia 7 sierpnia 2012 r. (III Nsm 165/12, niepubl.) Sąd przyjmując, że matka, która uprowadziła dziecko z Włoch, skutecznie wykazała wyrażenie przez ojca późniejszej zgody na uprowadzenie, oparł się m.in. na zeznaniach świadka, który słyszał rozmowę rodziców, podczas której ojciec zgodził się na zamieszkanie syna z matką w Polsce, nagraniach rozmów telefonicznych między rodzicami oraz zeznaniach uczestniczki (matki). Sąd uznał, że brak było podstaw do kwestionowania wiarygodności zeznań świadka zgłoszonego na okoliczność wykazania zgody. Świadek co prawda pracował w tym samym, co matka zakładzie pracy, jednak nie zachodziły miedzy nimi relacje mogące podważyć prawdziwość jego zeznań i wskazujące na składanie ich jedynie na korzyść uczestniczki. Z bezpośredniego kontaktu ze świadkiem sąd wywnioskował, że jego zeznania były szczere i spontaniczne. Świadek wskazał, że słyszał rozmowę ojca z matką w miejscu jej pracy (ojciec przyjechał do Polski, żeby odwiedzić dziecko) przez uchylone szklane drzwi. Nie było przy tym wątpliwości, że świadek rozumie w stopniu wystarczającym język włoski, w którym rozmowa się odbywała, ponieważ znał włoski w mowie i piśmie, czego dowodem był certyfikat językowy CELI. Ponadto sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na dowodzie z nagrania rozmowy telefonicznej matki z ojcem, której on w wyjaśnieniach nie zaprzeczył. Pomimo nagrania jej bez zgody i uprzedzenia ojca, z treści rozmowy nie wynikało, ażeby były mu sugerowane jakiekolwiek odpowiedzi. Z jej kontekstu można było zaś wywnioskować, że była ona już kolejną rozmową dotyczącą przyszłości dziecka, alimentów i sposobu spędzania przez dziecko świąt i wakacji. Podczas rozmowy wnioskodawca wyraźnie artykułował zgodę na stały pobyt dziecka w Polsce, nawet uzasadniał swoje stanowisko tym, że ojciec nie jest w stanie opiekować się synem. Wskazane dowody potwierdziły wiarygodność zeznań matki w tym zakresie.
Przyjmuje się, że zgoda może zostać cofnięta, dopóki dziecko nie opuściło dotychczasowego miejsca pobytu. Jeśli pozostawiony rodzic już po wyjeździe dziecka zmieni zdanie, rozmyśli się, to cofnięcie przez niego zgody będzie jednak nieskuteczne. I tak matka dwuletniego dziecka żyjąca z nim w Panamie zasugerowała ojcu dziecka, który mieszkał w USA, że tam dziecku żyłoby się lepiej. Podjęła czynności mające ułatwić ojcu załatwienie formalności koniecznych do przyjazdu dziecka do USA. Pożegnała się z dzieckiem i jego ojcem na lotnisku w Panamie, skąd wyjechali oni do Arizony. Wkrótce potem matka stwierdziła, że wizyta miała trwać tylko dwa tygodnie, skontaktowała się z policją i innymi władzami panamskimi, w wyniku czego otrzymała specjalną zgodę na wyjazd do USA. Sąd ustalił jednak, że matka zgodziła się na zmianę miejsca stałego pobytu dziecka, a odwołanie tej zgody nastąpiło już po jego wyjeździe¹³.
Zdarza się, że rodzic pozwala drugiemu rodzicowi zabrać dziecko za granicę lub godzi się, żeby tam zamieszkało w przyszłości lub jeśli zrealizowany zostanie jakiś szczególny warunek. Takie zachowanie nie jest uważane za zgodę, jeśli: po pierwsze dziecko zostaje wywiezione za granicę po upływie znacznego czasu od chwili, w której zezwolenie na wyjazd zostało udzielone lub po drugie zgoda została cofnięta zanim dziecko zostało wywiezione, lub po trzecie uprowadzający rodzic wywozi dziecko w tajemnicy przed drugim rodzicem, wiedząc lub mogąc podejrzewać, że drugi z rodziców wyraziłby wobec tego działania sprzeciw¹⁴.

5. Co prawda konwencja w art. 13 ust. 1 a mówi o zgodzie lub późniejszej akceptacji uprowadzenia lub zatrzymania, lecz ściśle biorąc, chodzi tu o zgodę lub późniejszą akceptację osoby uprawnionej na przeniesienie miejsca stałego pobytu dziecka do innego państwa. Późniejsza akceptacja przeniesienia miejsca stałego pobytu dziecka do innego państwa może być wyraźna lub dorozumiana. Może zostać wyrażona słowami lub zachowaniem. Oznacza ona istniejącą w rzeczywistości wolę danej osoby zaistnienia określonego działania innego podmiotu. Ta wola może zostać wyrażona przez działanie (akceptacja czynna), jak również przez brak działania (akceptacja bierna). Zazwyczaj jest ona ujawniana bezpośrednio innej osobie za pomocą wyraźnych słów lub czynów, które świadczą o jej istnieniu. Może również zostać skutecznie ujawniona przez milczące zachowanie, jeśli tylko w danych okolicznościach jest jasne, że z tej bierności wynika zamiar udzielenia zgody. Co więcej zgoda w żaden sposób niezamanifestowana, jeśli tylko istniała w rzeczywistości, jest jednak tak samo skuteczna jak zgoda ujawniona. Innymi słowy do jej skuteczności nie jest niezbędne, aby została zakomunikowana drugiemu¹⁵.

6. Może być dyskusyjne, czy zgoda może przybrać postać tzw. zgody pozornej¹⁶. Chodzi o sytuacje, w których osoba uprawniona w rzeczywistości nie ma wewnętrznej woli i w związku z tym nie wyraża w rzeczywistości zgody post factum na przeniesienie miejsca stałego pobytu dziecka do innego państwa, ale jej słowa, działania czy nawet bierność, mogą być według kryteriów obiektywnych zrozumiane jako zgoda i tak w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego są rozumiane. W tym zakresie wyrażono pogląd, że zgoda czynna powinna być oceniana na podstawie kryteriów obiektywnych i zewnętrznych przejawów woli, zaś w przypadku zgody biernej decydujące znaczenie należałoby przypisać woli wewnętrznej i rzeczywistym intencjom uprawnionego¹⁷.
Istotne znaczenie w międzynarodowej praktyce orzeczniczej tym zakresie ma wyrok angielskiej Izby Lordów w sprawie Re. H. And Others (minors) (abduction: Acquiescence). Sprawa dotyczyła powrotu do Izraela dzieci dwojga religijnych, ortodoksyjnych Żydów. On urodził się w Izraelu, ona zaś w Anglii. Ich małżeństwo zawarte w 1991 r. zostało zaaranżowane przez ich rodziny. Okazało się ono nieudane częściowo dlatego, że matka czuła się w Izraelu nieszczęśliwa. W 1995 r. uciekła ona wraz z trójką urodzonych w międzyczasie dzieci z Izraela. W toku postępowania konwencyjnego o wydanie dziecka matka podnosiła, że ojciec zaakceptował uprowadzenie, skoro wszczął postępowanie na podstawie konwencji dopiero po sześciu miesiącach od chwili wyjazdu trojga małych dzieci do Anglii.
W toku postępowania ojciec wykazał jednak, że prawo religijne zabrania mu poszukiwania ochrony przed sądami świeckimi w sprawach małżeńskich bez uprzedniej zgody Sądu Rabinackiego (Beth Din). Wkrótce po uprowadzeniu dzieci przez matkę ojciec zasięgnął opinii tego sądu w Izraelu, który zalecił mu powstrzymanie się od udziału w postępowaniach cywilnych w Anglii. W końcu po tym, jak żona odmówiła podporządkowania się serii wezwań do stawiennictwa przed izraelskim sądem rabinackim, upoważnił on męża do podjęcia działań, jakie uzna on za stosowne. Mąż dowiedział się o konwencji w 1996 r., tj. po sześciu miesiącach od uprowadzenia dzieci, i wystąpił do sądu w Anglii z wnioskiem o zarządzenie powrotu dzieci do Izraela.
Podstawowym zagadnieniem prawnym stało się rozstrzygnięcie, czy ojciec wszczynając odpowiednie procedury przed sądem rabinackim, zaniechawszy niezwłocznych działań na podstawie konwencji, zaakceptował ich uprowadzenie w rozumieniu art. 13 ust. 1 a. Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się w zachowaniu ojca późniejszej akceptacji uprowadzenia, wychodząc z założenia, że działania podjęte przez niego przed sądem rabinackim nie są sprzeczne z późniejszym, już po uzyskaniu zgody sądu rabinackiego, złożeniem wniosku w trybie konwencji. Sąd apelacyjny zmienił ten wyrok, wskazując na różnicę między czynną akceptacją, której istnienie dostrzegł w tej sprawie, a której cechą wyróżniającą jest to, że subiektywna wola akceptującego nie ma znaczenia prawnego, a akceptacją bierną, w której subiektywna wola akceptującego ma znaczenie prawne.
Izba Lordów uwzględniła jednak apelację ojca i zarządziła powrót dzieci do Izraela. W orzeczeniu przesądzono, że późniejsza akceptacja w rozumieniu art. 13 konwencji powinna być oceniana w oparciu o ustalenie oczywistej woli wewnętrznej danej osoby, a nie w oparciu o jej zewnętrzną percepcję przez inne osoby. Co prawda o istnieniu woli wewnętrznej można wnioskować na podstawie zewnętrznego zachowania, ale nie może to doprowadzić do przypisania zamiaru, który nigdy nie istniał. Sąd uznał, że ustalenie, czy doszło do późniejszej akceptacji, jest kwestią dokonania ustalenia faktycznego, którego dokonuje się na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając, że ciężar dowodu wykazania, iż wyrażono zgodę na opuszczenie jurysdykcji zwykłego miejsca pobytu dziecka, obciąża uprowadzającego. Zważywszy jednak, że ustalenia w zakresie woli wewnętrznej mogą wywoływać trudności, przyjęto, że sąd powinien większe znaczenie nadawać wyraźnym słowom i jasnym zachowaniom wnioskodawcy niż późniejszym dowodom, które miałyby wykazywać jego zamiar. Nadto sąd nie powinien pochopnie wnioskować o zamiarze akceptacji uprowadzenia z prób doprowadzenia do pojednania lub zawarcia ugody w sprawie dobrowolnego powrotu dziecka podejmowanych przez rodzica, któremu dziecko uprowadzono.
Od tak zakreślonej zasady ogólnej, zgodnie z którą ustalenie, czy rodzic zaakceptował uprowadzenie, powinno być dokonane w oparciu o jego wolę wewnętrzną, istnieje wyjątek. W razie mianowicie gdy niebudzące wątpliwości zachowania wnioskodawcy pozwalają uprowadzającemu rodzicowi sądzić, że nie podnosi on, ani nie zamierza podnosić żądania powrotu dziecka, oraz są sprzeczne z takim powrotem, względy słuszności nakazują przyjęcie, że wnioskodawca zaakceptował bezprawne uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka, mimo że jego wewnętrzna wola była odmienna. W omawianym wyżej wyjątku chodzi o sytuacje, w których rodzic, który utracił dziecko w wyniku jego uprowadzenia lub zatrzymania, wiedząc o prawie żądania jego powrotu, zachowywał się wobec drugiego rodzica i dziecka w ten sposób, że trudno przypuszczać, iż w rzeczywistości sekretnie pragnął żądać powrotu.
W omawianej sprawie nie było żadnej sprzeczności między podejmowanymi przez ojca próbami uzyskania ochrony przed sądem rabinackim a późniejszym żądaniem powrotu dziecka do kraju, z którego zostało uprowadzone, na podstawie konwencji. Również prośby ojca, żeby dzieci przyjechały do Izraela na święto Paschy, powiązane z zobowiązaniem się, że potem wrócą do Anglii, było zgodne z jego pragnieniem podtrzymania z nimi kontaktu, jak z decyzją o niepodnoszeniu żądania ich powrotu.
W przywoływanym wyżej postanowieniu z 7 sierpnia 2012 r. (III Nsm 165/12) Sąd Rejonowy w Szczytnie wyraził zbliżony pogląd. Wskazał, że subiektywne odczucie wnioskodawcy wyrażającego późniejszą zgodę na pobyt dziecka w Polsce, choć w jego ocenie wyrażone jedynie pod wpływem stanu ducha w danym momencie, jest prawnie wiążące. Złożenie bowiem oświadczenia określonej treści ma stanowić przejaw woli osoby je składającej. Słuchający nie może wyciągnąć innych wniosków niż te wynikające z oświadczenia, domyślając się, co wnioskodawca chciał powiedzieć. Wnioskodawca zgodę wyraził w sposób dosłowny i powinien liczyć się z konsekwencjami składanych oświadczeń woli. Nie został on wprowadzony w błąd przez matkę, skoro rozmowa na terenie zakładu pracy, podczas której późniejsza zgoda ojca na pozostanie dziecka w Polsce została wyrażona, miała miejsce jeszcze przed dowiedzeniem się przez uczestniczkę o złożeniu przez wnioskodawcę wniosku zawierającego żądanie orzeczenia powrotu dziecka do Włoch. Sąd uznał, że z tego względu należy wykluczyć prowadzenie przez matkę rozmowy z ojcem pod kątem wykorzystania jej w sprawie.

7. Warto również wskazać, że przyjmuje się, iż rodzic, który utracił dziecko w wyniku jego uprowadzenia lub zatrzymania, powinien zdawać sobie sprawę, iż było to działanie bezprawne, natomiast świadomość przysługujących mu uprawnień wynikających z konwencji nie jest konieczna, ażeby przyjąć, iż później zaakceptował uprowadzenie. Całkowicie wystarcza zatem, że ojciec wie, iż jego dziecko zostało zatrzymane w innym kraju niezgodnie z jego życzeniem, pragnie, żeby ono wróciło, o ile zachował wystarczającą świadomość i zdolność, żeby zwrócić się o pomoc prawną w zakresie procedur, jakie może wszcząć. W każdym razie analiza orzecznictwa w takich przypadkach wskazuje, że dla sądów jest istotne, czy wnioskodawca, jeśli już uzyskał informację o konwencji, podjął niezwłoczne działania zmierzające do powrotu dziecka¹⁸.
Należy również dodać, iż oświadczenia rodzica, który utracił dziecko w wyniku jego uprowadzenia lub zatrzymania, składane na potrzeby prób pojednawczych lub zawarcia ugody w sprawie dobrowolnego powrotu dziecka, nie mogą stanowić dowodu akceptacji. Przyjmuje się też, że podobnie należy traktować oświadczenia, jakie składa on bezpośrednio po uprowadzeniu, w okresie wywołanej tym traumy¹⁹.

8. Im dłużej dziecko przebywa w nowym miejscu pobytu, tym silniejsze wiążą go nim więzy. Ich rozerwanie może wywołać krzywdę dziecka, podobną do tej, której konwencja próbuje przeciwdziałać. Z tych przyczyn na podstawie art. 12 konwencji sąd może odmówić zarządzenia powrotu dziecka, jeśli od chwili uprowadzenia lub zatrzymania dziecka do momentu wpłynięcia wniosku zawierającego żądane powrotu dziecka upłynął okres dłuższy niż rok. Ten przepis nie przekreśla możliwości uznania, że doszło do akceptacji uprowadzenia w związku z niepodejmowaniem działań przez uprawnionego przez krótszy niż wskazany w art. 12 konwencji okres. Od okoliczności każdej sprawy będzie zależeć, po upływie jakiego czasu sąd będzie mógł orzec, że bezczynność uprawnionego oznacza jego akceptację zmiany stałego miejsca pobytu dziecka. Decydujące znaczenie będzie miała tu analiza okoliczności subiektywnych - bezczynność musi być bowiem dowodem określonego stanu umysłu. Należy mieć jednak na względzie, że bezczynność może być pozorna. Jeśli zatem wnioskodawca przedstawi sensowne przyczyny swojej bezczynności, o akceptacji wynikającej z zaniechania nie może być mowy. Będzie tak przykładowo wtedy, gdy okaże się, że wnioskodawca uzyskał błędna poradę prawną lub wtedy, gdy zwłoka został zawiniona przez organ centralny państwa przekazującego jego wniosek, albo gdy dziecko przebywało w kraju, który nie podpisał konwencji, a zatem, gdy żadne sensowne działania nie mogły być podjęte²⁰.

9. W podsumowaniu należy wskazać, że pojęcie zgody, a w szczególności późniejszej akceptacji uprowadzenia lub zatrzymania dziecka za granicą, należy wykładać wąsko. Nie dziwi zatem, że zarzuty podnoszone w toku postępowań konwencyjnych niezbyt często okazują się skuteczne²¹.

Przypisy:

1. Szeroko nt. działalności Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego zob. K. Lipstein, One Hundred Years of the Hague Conference on Private International Law, "International and Comparative Law Quarterly" 1993, t. 42, s. 558 i nast.
2. O genezie konwencji zob. A. Dyer, To Celebrate a Score of Years!, "New York University Journal of International Law and Politics" 2000, nr 3, s. 1 i nast.
3. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=24.
4. A.L. Estin, Family and Children in International Law: An Introduction, "Transnational Law and Contemporary Problems" 2002, nr 12, s. 279.
5. Por. J. Wierciński, Klauzula ne exeat a prawo do pieczy nad dzieckiem. Cywilnoprawne aspekty uprowadzenia dziecka za granicę, "Kwartalnik Rodzina i Prawo" 2010, nr 3 (16), s. 5-7.
6. Na temat konwencji w literaturze polskiej zob.: M. Kulas, Praktyka stosowania konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę (cz. 1 i 2), "Palestra" 2009, nr 5-6 i 7-8; L. Kuziak, Uprowadzenie dziecka za granicę, [w:] Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, red. J. Ignaczewski, Warszawa 2010, s. 313 i nast.; J. Wierciński, Poważne ryzyko szkody fizycznej lub psychicznej i sytuacja nie do zniesienia. Cywilnoprawne aspekty uprowadzenia dziecka za granicę, "Studia Prawa Prywatnego" 2010, z. 3, s. 49 i nast. oraz literatura obca tam cytowana; tenże, Klauzula ne exeat a prawo do pieczy nad dzieckiem..., s. 5-21; tenże, Glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie Neulinger i Shuruk przeciwko Szwajcarii, "Kwartalnik Rodzina i Prawo" 2010, nr 17-18, s. 145-147; tenże, Ponownie o klauzuli ne exeat. Cywilnoprawne aspekty uprowadzenia dziecka za granicę. Sąd Najwyższy USA w sprawie Abbott v. Abbott, "Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego" 2011, t. 8, s. 17-32.
7. Por. orzeczenie w sprawie Gonzalez-Caballero v. Mena 251 F.3d 789, 794 (9th Cir. 2001).
8. Zob. A.M. Haralambie, Handling Child Custody, Abuse and Adoption Cases, 2011 Thomson Reuters, § 2:36. Defenses to return-Acquiescence; por. orzeczenie w sprawie Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060, 1070 (6th Cir.19960).
9. Zob. orzeczenie w sprawie Baxter v. Baxter 423 F.d 363 (2005).
10. Zob. J.D. Morley, International Family Law Practice, 2011 Thomson Reuters, § 9:33. Consent
11. Zob. orzeczenie w sprawie Levesque v. Levesque, 816 F.Supp. 662 (1993).
12. Zob. J.D. Morley, International Family Law Practice, 2011 Thomson Reuters, § 9:33. Consent.
13. Por. orzeczenie w sprawie Gonzalez-Caballero v. Mena 251 F.3d 789, 794 (9th Cir. 2001).
14. Zob. J.D. Morley, International Family Law Practice, 2011 Thomson Reuters, § 9:33. Consent.
15. P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 2004, s. 114 i nast.
16. Zob. J. Wierciński, Zgoda na naruszenie czci na tle systemu common law, [w:] Zgoda jako wyraz autonomii woli, "Studia Iuridica" 2008, t. 49, s. 237-278.
17. Zob. P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, s. 115 i nast.; A.M. Haralambie, Handling Child Custody, Abuse and Adoption Cases...; por. orzeczenie w sprawie Pesin v. Osorio Rodriguez, 77 F. Supp. 2d 1277 (S.D. Fla. 1999).
18. Zob. L. Kuziak, Uprowadzenie dziecka za granicę, [w:] Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, red. J. Ignaczewski, Warszawa 2010, s. 380; P.R. Beaumont, P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction..., s. 118.
19. Tamże, s. 125.
20. Tamże, s. 126.
21. Zob. Jeremy D. Morley, International Family Law Practice, 2011 Thomson Reuters, § 9:33. Consent.