Temat tegorocznego konkursu z pozoru wydaje się jedynie łatwy. Łączy się, bowiem z coraz bardziej aktualną w ostatnich latach problematyką tzw. pieczy naprzemiennej.

Można by, zatem uznać, że w dobie społeczeństwa XXI wieku jesteśmy już na tyle odpowiedzialni oraz osiągnęliśmy taki poziom świadomości prawnej, iż zasadą jest po prostu prawo każdego z rodziców; żyjących w rozłączeniu; oraz sprzężone z nim prawo każdego dziecka - do wychowania i dorastania w warunkach, w jakich są mu w stanie zapewnić oboje rodzice w celu, jak najlepszego rozwoju oraz startu życiowego. I właściwie na tej podstawie przyjąć, że temat został w całości wyczerpany.

Tymczasem przykłady, jakich zdajemy się doświadczać w naszej pracy zawodowej, a które dostarcza nam zarówno sala sądowa oraz lektura - nierzadko wielotomowych - akt wielu spraw, prowadzi do nieco odmiennych wniosków. Pozostaje, bowiem owo "ale", co do którego autor niniejszej pracy podejmie próbę analizy zarówno w kontekście przepisów de lege lata, jak i de lege ferenda.

Jako sędzia z prawie dwudziestoletnim stażem, który od początku swojej służby związany jest z orzekaniem w wydziałach rodzinnych - najpierw Sądu Rejonowego w Wejherowie, a następnie Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawach rozwodowych oraz w tzw. II instancji pozwolę sobie na pewną retrospekcję.

Był rok 2007, kiedy uczestnicząc w szkoleniu zorganizowanym przez Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie na temat zmian wprowadzonych do kodeksu postępowania cywilnego dotyczących mediacji padło hasło "piecza naprzemienna" z powołaniem się na takie rozwiązania funkcjonujące głównie w USA i krajach skandynawskich, a polegająca ogólnie rzecz biorąc na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców (najczęściej spowodowanym przez rozwód, ale też przez rozpad związków nieformalnych), przebywa pod opieką raz jednego, a raz drugiego rodzica, przy czym najczęściej przez zbliżony okres.

Właśnie, w tym miejscu warto też podkreślić, że w wielu krajach, w których pojęcie to zostało wprowadzone do systemu prawnego, a do których jednocześnie lubimy się bardzo często porównywać, piecza naprzemienna wcale nie oznacza równego podziału czasu pomiędzy rodziców.

W USA przyjmuje się, że dziecko powinno przebywać z jednym z rodziców od 30% do 50% swojego czasu, zaś pozostałą część czasu z drugim z rodziców. W Australii jest to przedział od 35% do 65% czasu z pierwszym z rodziców.

W literaturze można również spotkać proporcję 70/30, która także uznawana jest, jako piecza naprzemienna ( patrz: uzasadnienie do projektu zmian w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym druk senacki nr 776 ).

W każdym razie wówczas nie zdawałem sobie jeszcze sprawy, że w stosunkowo krótkim okresie czasu coraz częściej i ja będę miał do czynienia z tą problematyką w codziennej pracy orzeczniczej.

W tym miejscu wskazać należy, że aktualnie w polskim systemie prawnym brak jest wyraźnych regulacji prawnych dotyczących pieczy naprzemiennej; aczkolwiek brak jest także przepisów wyłączających takie rozwiązanie.

Bardzo rozpowszechnionym jest pogląd, że po zmianach do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wprowadzonych ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. - o zmianie ustawy kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz o zmianie ustawy kodeks postępowania cywilnego, która weszła w życie w dniu 29 sierpnia 2015 r. - uprawnienie rodzica do żądania orzeczenia pieczy naprzemiennej można wyinterpretować z dyspozycji art. 58 § 1 a k.r.o. oraz art. 107 k.r.o.

Moim jednak zdaniem, aktualnie możemy mówić o pieczy naprzemiennej wyłącznie, jako elementu szeroko rozumianej realizacji prawa rodzica do kontaktu z dzieckiem, o jakich orzeka sąd albo w oparciu o dyspozycję art. 58 § 1 k.r.o. ( w sytuacji, gdy kontakty regulowane są w sprawie o rozwód lub o separację ) albo w oparciu o dyspozycję art. 1131 § 1 k.r.o. w pozostałych sytuacjach tj. gdy dochodzi do uregulowania kontaktów z dzieckiem rodziców pozostających w nieformalnych związkach lub co prawda sformalizowanych, ale gdy jednocześnie nie toczy się sprawa o rozwód lub separację.

Wynika stąd wniosek, że piecza naprzemienna nie jest obecnie elementem władzy rodzicielskiej.

Stanowisko moje można uzasadnić m.in. tym, że sąd ustanawiając pieczę naprzemienną każdorazowo zobligowany jest do określenia formy i częstotliwości kontaktów; w tym w szczególności konkretnych terminów, jakie małoletnie dziecko spędzi z danym rodzicem.

Dodatkowo, dla poparcia w/w stanowiska można powołać się na brzmienie przepisów art. 5821 § 4 k.p.c., art. 598 22 k.p.c., art. 7562 k.p.c., które są odesłaniem do norm regulujących postępowanie w przedmiocie uregulowania kontaktów z dzieckiem i stanowią, że przepisy te stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach.

Już zatem powyższy fakt może sugerować, że w ujęciu naszego Ustawodawcy kwestia pieczy naprzemiennej pozostaje zagadnieniem nie tyle z zakresu opieki, co właśnie kontaktów z dzieckiem. Można również zaryzykować też stwierdzenie, że nowe przepisy ( wprowadzone nowelą z dnia 25 czerwca 2015 r. ) stanowią jedynie usankcjonowanie pewnej funkcjonującej praktyki sądowej. Powstaje też pytanie - skąd taka "popularność" pieczy naprzemiennej?

Moim zdaniem to, że na salach sądowych coraz częściej mamy do czynienia z żądaniem orzeczenia pieczy naprzemiennej na pewno jest wynikiem wzrostu świadomości prawnej naszych obywateli będącej konsekwencją m.in. tego, że Polska od ponad 14 lat jest członkiem Unii Europejskiej, gdzie chociażby w ramach realizacji zasady swobodnego przepływu osób na jej terytorium mamy możliwość zapoznania się z relacjami interpersonalnymi, panującymi w poszczególnych Państwach członkowskich.

Nie można również pominąć faktu, że do popularyzacji tej instytucji czynnie przyczyniają się przedstawiciele szeroko rozumianych zawodów prawniczych związanych z tzw. obsługą prawną, a z których pomocy i reprezentacji praktycznie już za każdym razem - także z uwagi na jej szeroką dostępność - korzystają osoby będące stronami toczących się przed nami postępowań.

Jednakże, zjawiskiem, którego jestem niejako świadkiem od początku pełnienia służby sędziowskiej; a które przyjmuje z pełnym zadowoleniem; jest coraz częstsze, aktywne zaangażowanie się w proces wychowania i rozwoju dziecka przez ich ojców.

Łamie to obowiązujący jeszcze chociażby dwadzieścia lat temu model, że prowadzeniem domu i wychowaniem dzieci zajmowała się matka; zaś rola ojca sprowadzała się głównie do zapewnienia bytu materialnego rodzinie.

Oczywistym jest, że zmiana ta była możliwa głównie dzięki zachodzącym zmianom społecznym; w tym m.in. w strukturze wykonywania pracy zarobkowej takich jak chociażby możliwość wykonywania pracy w warunkach domowych czy przy nieregulowanym czasie pracy, ale też pewność pracy ( przy niskiej stopie bezrobocia ).

Nie można pominąć także następującego na przestrzeni ostatnich lat wzrostu poziomu życia; w tym i dochodów polskich rodzin.

Warto podkreślić - o czym bardzo często zdają się zapominać strony "naszych" postępowań, że piecza naprzemienna; mająca zapobiegać tzw. alienacji rodzicielskiej; jest możliwa jednak pod pewnymi warunkami, do których należy zaliczyć:

- istnienie płaszczyzny wzajemnego porozumiewania się rodziców w sprawach ich małoletniego dziecka;

- wola dziecka, co do utrzymywania kontaktów z każdym z rodziców w ten właśnie sposób oraz wpływ tych kontaktów na jego rozwój emocjonalny;

- bliskość między miejscami zamieszkania rodziców tak, aby nie destabilizowało to sytuacji życiowej dziecka np. szkolnej, czy przedszkolnej; kontaktu z rówieśnikami. Rodzice muszą sobie zdawać sprawę, że dziecko tak naprawdę posiada dwa domy.

Warto także wskazać, że o ile sytuacja materialna rodziców na to pozwala to możliwe jest rozwiązanie, w którym rodzice kupują np. trzecie mieszkanie, do którego przeprowadzają się na czas swoich kontaktów z dzieckiem. Małoletni ma natomiast to samo miejsce zamieszkania.

- bez względu na negatywne emocje rodziców po rozwodzie muszą oni przy dziecku wypowiadać się pozytywnie o drugim rodzicu ("mama Cię kocha", "tato Cię kocha" etc.);

- ewentualne konflikty i spory dotyczące wychowania dziecka muszą być negocjowane przez rodziców bez angażowania do sporu dziecka.

Podkreśla się również, że dzieci młodsze powinny mieć krótsze okresy przebywania na przemian z ojcem i matką (np. około tygodnia lub kilka dni), podczas gdy dla starszych dzieci zaleca się dłuższe okresy (np. od 2 do kilku tygodni).

Tymczasem z obserwacji toczących się postępowań wynika, że z żądaniem uregulowania kontaktów na zasadzie pieczy naprzemiennej często występują rodzice, w których świadomości istnieje wyłącznie to, iż jest to ich "święte" prawo wynikające z faktu posiadania wspólnego dziecka i przysługującej im nad nim władzy rodzicielskiej; zaś sąd ma być jedynie narzędziem umożliwiającym im osiągnięcie zakładanego przez nich celu.

Powyższe zasady są przez nich całkowicie ignorowane. Nie widzą oni również potrzeby jakichkolwiek zmian w swoim zachowaniu.

Zdają się oni, bowiem nie zauważać istnienia silnego konfliktu, który uniemożliwia wzajemne porozumienie się nawet w elementarnych sprawach dziecka, a czego konsekwencją są liczne postępowania sądowe, których celem jest odwołanie się do rozstrzygnięcia sądu i to najczęściej oraz najlepiej już na etapie postępowania zabezpieczającego.

Bardzo często towarzyszy temu wzajemne podważanie autorytetu i roli drugiego rodzica w oczach dziecka; zaś u samych rodziców prowadzi to do znacznego obniżenia ich kompetencji rodzicielskich. Rodzice nie zważają też, że ów konflikt wpływa zatem negatywnie na rozwój emocjonalny ich dziecka prowadząc chociażby do powstania konfliktu lojalnościowego, nierzadko chorób somatycznych; ale też do trudności w budowaniu prawidłowych relacji interpersonalnych już w dorosłym życiu samego dziecka.

Jako kolejny negatywny przejaw związany z żądaniem ustalenia pieczy naprzemiennej należy podać na występujące wcale nierzadko sytuacje, w których rodzic domaga się, aby piecza ta uregulowana była w stosunku 50% do 50% każdego z rodziców z uwzględnieniem okresu godzinowego, a nawet minutowego, jaki dziecko ma spędzić z każdym z nich.

W tym miejscu wymaga podkreślenia, że w literaturze nie brak było też dosyć licznych głosów przeciwnych pieczy naprzemiennej.

Tytułem przykładu można wskazać tutaj m.in. stanowisko Prof. Wandy Stojanowskiej, która uważała, że taka forma opieki nad dzieckiem po rozwodzie jest niezgodna z jego "dobrem" - patrz "Porozumienie" rodziców, jako przesłanka pozostawienia im obojgu pełnej władzy rodzicielskiej po rozwodzie. Wybrane zagadnienia. Acta Iuris Stetinensis 6, 2014, 301 -312).

Podobnie o pieczy naprzemiennej wypowiadała się Alicja Czerederecka w czasopiśmie "Rodzina i Prawo", choć dopuszczała ona jej stosowanie w przypadku zgodnego porozumienia rodziców ( patrz Rodzinne ośrodki diagnostyczno - konsultacyjne na cenzurowanym, Rodzina i Prawo, nr 24, 2013 r., 17-27 ).

Nie sposób pominąć tu też stanowiska Stowarzyszenia Sędziów Polskich Iustitia, które było sceptyczne w odniesieniu do "opieki naprzemiennej" wskazując, że "Piecza naprzemienna powinna być orzekana niezwykle wyjątkowo, z dużą ostrożnością w odniesieniu do konkretnego przypadku, ponieważ sąd orzekający powinien mieć pewność, iż rodzice dają gwarancję stałej współpracy we wszystkich sprawach dotyczących dziecka. Sama mediacja nie da sądowi wystarczającej podstawy do uznania, iż rodzice taką gwarancję dają. Orzeczenie o pieczy naprzemiennej na podstawie samej ugody zawartej przez strony może być obarczone dużym ryzykiem błędu, dlatego też w krajach które zdecydowały się na wprowadzenie pieczy naprzemiennej, orzeczenie tej pieczy poprzedzone jest badaniami biegłych, którzy przy pomocy technik badawczych i analizy postaw rodzicielskich oceniają czy rodzice dają zbliżone gwarancje wychowawcze oraz czy będą stale współpracować w sprawach dotyczących dziecka, a przede wszystkim, orzeczenie pieczy naprzemiennej jest zgodne z dobrem dziecka. Badania przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych wskazują, iż około 30% wypadków orzeczenia pieczy naprzemiennej po upływie roku od daty wydania takiego orzeczenia kończy się w sądzie rodzinnym orzeczeniem, które powoduje wspólną władzę rodzicielską obojga rodziców, z ustaleniem miejsca pobytu dziecka wyłącznie u jednego z nich. Należy wskazać, iż również w Stanach Zjednoczonych piecza naprzemienna nie jest wcale regułą. Zasadą natomiast jest, że oboje rodzice mają wspólną władzę rodzicielską (joint legal custody). Takie rozwiązanie nie powoduje dyskryminacji drugiego rodzica w świetle prawa, natomiast w wielu przypadkach okazuje się orzeczeniem najlepszym z uwagi na dobro dziecka".

W opinii autora niniejszego opracowania - uwzględniając pewien dorobek doświadczenia zawodowego - co do zasady należy pozytywnie odnieść się do koncepcji pieczy naprzemiennej; zdając sobie sprawę z tego, że jej zastosowanie zależeć będzie - jak to często w życiu bywa - od umiaru, zdrowego rozsądku, a przede wszystkim obiektywnego pojmowania dobra dziecka przez jego rodziców.

Nie bez znaczenia pozostają tu prezentowane w licznych publikacjach zalety stosowania pieczy naprzemiennej.

Dla przykładu należy powołać się chociażby na badania R. Bauserman ( 2002 r. ) opublikowane w czasopiśmie "Journal of Family Psychology" gdzie wskazano, że dzieci wychowywane w ramach pieczy naprzemiennej wykazują lepsze zdolności adaptacyjne (przystosowanie społeczne), niż dzieci wychowywane przez jednego rodzica; porównywalne do zdolności adaptacyjnych dzieci wychowywanych w rodzinach nienaruszonych. System pieczy naprzemiennej ma także pozytywny wpływ na angażowanie się obojga rozwiedzionych rodziców w opiekę nad dzieckiem. W systemie tym szczególnie ważne było spędzanie znaczącego czasu z ojcem. Jednocześnie, wskazano, że piecza naprzemienna nie wykazywała korzystnego wpływu jedynie w dwóch badaniach klinicznych tj. w sytuacji szczególnie wysokiego poziomu konfliktu pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami oraz w sytuacji agresji lub silnego zaniedbywania dziecka przez jednego z rodziców.

Podobnie też na zalety pieczy naprzemiennej wskazywała Linda Nielsen z Katedry Edukacji na Uniwersytecie Wake Forest (USA) w czasopiśmie "Journal of Divorce & Remarriage" z 2014 r.; wskazując m.in., że dzieci w rodzinach stosujących pieczę naprzemienną wykazywały lepsze wyniki w pomiarach ich samopoczucia emocjonalnego, behawioralnego i psychologicznego, a także były zdrowsze fizycznie i miały lepsze relacje ze swoimi matkami i ojcami.

Stojąc w obliczu kolejnej nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego; zważywszy na stopień zaawansowania prac legislacyjnych; w dobrym tonie byłoby poświęcić jej kilka słów; w szczególności, że pozostaje ona w ścisłym związku z przedmiotem niniejszego opracowania.

Ustawodawca zamierza znowelizować obecny art. 58 § 1 a k.r.o. wprowadzając jego nowe brzmienie: "W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz określić wykonywanie opieki nad dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkało przemiennie z każdym z rodziców w porównywalnych okresach, z wyjątkiem przypadku, gdy jedno z rodziców zamieszkuje za granicą".

Nowelizacji ma ulec także przepis art. 107 § 2 k.r.o. : "W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz określić wykonywanie opieki nad dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkało przemiennie z każdym z rodziców w porównywalnych okresach, z wyjątkiem przypadku, gdy jedno z rodziców zamieszkuje za granicą."

Powyższą nowelizacją ustawodawca wprowadza zatem w sposób nie budzący już żadnych wątpliwości do polskiego systemu prawa rodzinnego instytucję pieczy naprzemiennej. Jednocześnie, opowiada się wyraźnie za tym, że ma być ona elementem władzy rodzicielskiej.

Pozytywnie oceniając expressis verbis wprowadzoną możliwość orzeczenia o pieczy naprzemiennej podkreślić jednak należy, iż takie orzeczenie jest możliwe także i obecnie.

Wprowadzenie pieczy naprzemiennej do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego może natomiast zmienić akcenty i uświadomić sędziom, że ta forma opieki jest także możliwa bez konieczności sztywnego trzymania się dotychczasowej linii orzeczniczej m.in. poprzez określenie rodzica pierwszoplanowego.

Problem jest o tyle istotny, gdy weźmie się pod uwagę to, iż Ustawodawca zdaje się zupełnie nie zauważać tego, iż aktualnie sąd orzekając w sprawie o rozwód lub separację o władzy rodzicielskiej rodziców nad ich małoletnim dzieckiem; w przypadku pozostawienia im obojgu tej władzy; zobligowany jest do rozstrzygnięcia o miejscu pobytu dziecka.

Z doświadczenia zawodowego wyniesionego z sali sądowej wiem natomiast, jak co najmniej wielkie zdziwienie stron budziło uświadomienie im, że nawet w przypadku ustanowienia pieczy naprzemiennej istnieje obowiązek określenia miejsca pobytu dziecka.

Powyższe spotkało się też z negatywną opinią SSP Iustitia, co do proponowanych zmian kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, gdzie wskazano m.in. że "redakcja proponowanych przepisów art. 58 §1a k.r.o. i 107 § 2 k.r.o. może sugerować ( poprzez użycie spójnika "oraz"), że w przypadku powierzenia (pozostawienia) wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, sąd będzie zobligowany do ustanowienia pieczy naprzemiennej, co jest oczywiście nieprawidłowe, albowiem aktualnie jest dopuszczalne i z powodzeniem w praktyce stosowane wspólne sprawowanie władzy rodzicielskiej przy stałym miejscu pobytu małoletniego przy jednym z rodziców."

Moim zdaniem, proponowana zmiana stwarza możliwość, a nie przymus orzeczenia pieczy naprzemiennej, co również należy ocenić pozytywnie. Można się jednak zastanowić, czy prawidłowe jest określenie, że to dziecko będzie mieszkało przemiennie z każdym z rodziców, a nie rodzice będą mieszkać przemiennie z dzieckiem. Różnica jest może drobna, ale ta druga wersja zawiera w sobie możliwość stworzenia stałego centrum życiowego dziecka i zamiany rodziców przy dziecku; o czym zwracałem już uwagę powyżej.

Ponadto, proponowana zmiana wcale nie zwalnia sądu z obowiązku rozstrzygnięcia dotyczącego ustalenia miejsca pobytu małoletniego dziecka przy jednoczesnym braku zmiany przepisów dotyczących określenia miejsca jego zamieszkania.

Co więcej - tak jak dotychczas - będzie to wymagało dookreślenie formy i częstotliwości tej pieczy poprzez wskazanie konkretnego okresu czasu, jakie dziecko ma spędzić z każdym z rodziców. Samo, bowiem oparcie pieczy naprzemiennej wyłącznie na dyspozycji art. 58 § 1 a k.r.o. oraz art. 107 § 2 k.r.o. byłoby dobrym rozwiązaniem wyłącznie przy założeniu, że rodzice pozostają w tak dobrych relacjach, iż potrafią porozumieć się w sprawie pobytu ich małoletniego dziecka z każdym z nich bez ingerencji sądu; co jednak pozostaje w sprzeczności z praktyką sądową wyniesioną z sali rozpraw.

Analogiczne stanowisko należy zająć w związku z brakiem wprowadzenia regulacji dotyczących sposobu, w jaki ma rozkładać się obowiązek alimentacyjny rodziców w przypadku ustanowienia pieczy naprzemiennej wobec ich małoletniego dziecka.

W mojej ocenie podkreślenia wymaga to, że Ustawodawca decydując się na wprowadzenie expressis verbis instytucji pieczy naprzemiennej do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w zasadzie dał rodzicom niejako jasny sygnał, że oto mają oni takie uprawnienie. Natomiast, nie pochylił się już nad tym, że może należałoby również określić chociażby ogólne ramy, w jakich piecza taka może być ustanowiona; w tym w szczególności warunki, jakich spełnienia wymagać to będzie od rodziców małoletniego dziecka.

Negatywnie należy ocenić wykluczenie możliwości pieczy naprzemiennej w przypadku, gdy jedno z rodziców zamieszkuje za granicą. Po pierwsze, wydaje się to być niezgodne z unijną zasadą swobody przepływu osób; nie ma znaczenia w świetle istnienia Konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę i praktycznej możliwości uprowadzenia dziecka za granicę także w przypadku braku pieczy naprzemiennej. Po wtóre, niezasadnie może eliminować stany faktyczne, w których okresowe zamieszkanie dziecka za granicą nie naruszałoby w żaden sposób jego dobra. Przykładowo powszechnie znany jest fakt kupowania przez Polaków nieruchomości w miejscowościach przygranicznych (Niemcy, Czechy). W takich wypadkach nie ma przeszkód, by dziecko chodziło do polskiej szkoły czy przedszkola, i to do tej samej placówki, do której chodzi w okresie, gdy przebywa u drugiego z rodziców, zamieszkałego w przygranicznej polskiej miejscowości. Praktyka sądowa będzie w stanie wyeliminować sytuacje sprzeczne z dobrem dziecka, zaś odgórne zakazywanie pieczy naprzemiennej, gdy jedno z rodziców zamieszkuje za granicą, może w niektórych przypadkach dobro dziecka naruszać.

Reasumując, z jednej strony oczywistym wydawać się może, że każdym przepisom należy dać szansę zaistnienia w obrocie prawnym. Z drugiej zaś strony instytucja ta nie może być remedium na istniejące konflikty pomiędzy rodzicami dziecka, a na pewno nie przyczyni się do ich zmniejszenia. Ponadto, orzekania pieczy naprzemiennej, jako priorytetowego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, w kształcie w jakim proponuje Ustawodawca wydaje się budzić wątpliwości, gdyż taki sposób "opieki" jest już aktualnie dopuszczalny i stosowany.